监管机构明确：通道不免责

监管部门近期在通报中明确了通道业务监管的各项规定,被市场认为是“证监口径”关于通道业务监管规定及态度较为全面的总结性文件。此次通报文件明确,合同免责条款对于管理人和委托人有效,但不能对抗第三人;“通道业务”不能成为管理人民事责任的免责事由。 明确通道业务四大特征 最早在2008年以“银信合作”形式出现的通道业务历经多年发展,尚无统一定义,也并非严谨的法律概念。文件为此明确了通道业务的四个特征:一是资金和资产“两头在外”,通道方(或称为受托方)的资产管理业务仅作为委托资金流向委托方指定资产的“管道”;二是通道方(受托方)按照委托方的投资指令开展业务,通常不承担主动管理责任;三是投资风险通常由委托方承担;四是管理费相对较低。文件同时重申了禁止证券公司、基金子公司新开展“一对多”通道业务,证券基金经营机构不得从事让渡管理责任的“通道业务”。 在理清通道业务管理人法律责任时,文件首先强调“管理人的权利与义务,与一般资产管理业务中管理人的权利义务,并没有也不应该有区别”,并指出2015年7月发布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》明确规定,“管理人依法应当承担的职责不因委托而免除”。文件还明确了资产管理业务管理人的义务或者职责至少包括四方面:一是保证主体适格义务,二是完全履行合同约定义务,三是诚信履行合同附随义务,四是遵守合同约定以外的法定或者规定义务。 在此基础上,文件明确了管理人的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任。其中,民事责任又包括对委托人的责任和对第三人的责任。在认定管理人责任时,文件指出应当遵循三大原则:一是合同免责条款对于管理人和委托人有效,但不能对抗第三人;二是管理人的民事责任,多采用较为严格的归责原则,“通道业务”不能成为免责事由;三是管理人的行政责任,采用过错责任原则,即有过错即担责。 通道业务规模下降明显 近年来,基金行业围绕服务实体经济和防范金融风险工作要求,主动降杠杆、压“通道”、防风险,积极回归本源,通道业务规模下降明显。根据基金业协会统计,截至2017年6月,证券基金经营机构通道业务总规模约21万亿元,占资管业务总规模的67.2%,其中证券公司定向资管约13万亿元,基金公司及子公司“一对一”专户7.9万亿元,“一对多”专户仅有部分历史存量产品,规模为1368万元。与2016年底相比,总规模下降4371亿元,降幅2.04%。 值得一提的是,私募资管“通道”业务下降更为明显。近期,基金业协会会长洪磊在“第三届中国并购基金年会”上透露,截至2017年三季度末,证券期货经营机构私募资产管理业务规模为30.19万亿元,连续两个季度下降,累计降幅达10.6%。其中,“通道”业务下降更加显著,累计降幅达11.4%。