上市公司应妥善处理保密性重要协议披露问题

重要协议是上市公司法定的披露事项之一,而且一般以立即披露为原则。但是,当重要协议的协商周期较长且内容涉及保密性时,披露与否以及披露时点问题则变得较为复杂,这涉及如何平衡上市公司的商业秘密和投资者权益保护之间的关系处理。 如果一个重要协议的内容明确符合相关保密法规规定的情形,比如军工类上市公司涉及国家军事秘密的信息等时,比较容易判断;但如果属于公开披露事项,披露后有可能损害上市公司利益时,是否披露以及如何披露就不易确定。信息披露后是否可能损害上市公司利益,是一个商业判断问题。一般而言,由于公司及其高管人员处于掌握核心信息并判断是否会产生外部效应的最佳位置,因此是否属于保密性协议的认定权力宜赋予上市公司。需要进一步探讨的是,如果市场实践中上市公司为了避免披露重要协议内容而故意签订保密条款如何处理。此时,一个基本的原则是即使签署保密条款,也不能与信息披露原则相冲突,在达到法定披露要求时应当予以披露。 市场实践中确实存在上市公司签订的重要协议内容可能需要暂时性或永久性保密的情形,此时需要考虑的是在上市公司商业秘密与保护投资者权益之间取得一个合理的平衡点。对此,境外成熟证券市场大多明确规定了暂不披露与豁免披露制度,但我国现行证券法规定了披露事项,并没有规定例外或豁免条款,仅在沪深证券交易所上市规则中有所涉及,不能不说是一个法律漏洞。 豁免披露适用的条件是公司负有重大信息的一般披露义务,但基于公司利益衡量的考虑,其他法律法规赋予公司相关信息保密权利或披露信息会违反法律强制性规定时,公司就可以豁免披露重要协议内容,但要符合如下条件之一:(1)按照投资者的一般预期,不会要求公司必须披露的信息。例如,协议内容属于商业秘密时。(2)当披露协议内容会违反我国法院所作出的判决或其他任何我国的法律条文。至于上市公司之保密协议或商业秘密是属于全部豁免披露或可部分披露,笔者认为上市公司仅应针对保密协议所涉及的范围进行保密,非保密协议所涉及的范围应当依相关规定进行披露。 上市公司暂缓披露和豁免披露除了符合上述条件之外,还需要遵守限制交易的规定。基于保密目的而不予公开披露其重要协议内容时,公司必须有把握实施最严格的保密机制,使其处于暂不披露与豁免披露状态之重要协议内容处于最严格的保密状态。即所有获得该重要协议信息的相关人员,都不能出现违反我国现行《证券法》第73条、第76条所禁止的内幕交易行为;同时,该重要协议内容不会发生消息外泄情况。 上市公司基于保密目的而不予公开披露其重要协议内容时,若发生下列情形之一的,上市公司就必须立即披露重要协议之内容:(1)重要协议内容已不再符合暂不披露之要件。(2)重要协议内容已不再符合豁免披露之要件。(3)重要协议内容仍然符合暂不披露与豁免披露之要件,但已违反暂不披露与豁免披露之限制交易的规定;亦即我国现行《证券法》第73条、第76条所禁止的内幕交易行为规定或者发生消息外泄时。另外,若证券交易所认为该重要协议不符合“暂不披露与豁免披露之要件”,且有披露之必要时,则上市公司须依照交易所之指导进行适当的披露。 需要进一步探讨的是,在重要协议签订过程中发生媒体报道相关内容时如何予以披露。笔者认为,若属于重要协议仍在协商过程情形的,针对媒体报道内容公司应于“事实发生日”进行披露。此事实发生日可以为协议日、签约日、付款日、委托成交日、过户日、董事会决议日或其他足以确定交易对象及交易金额之日,以孰前者为准。然而,若此重要协议并未达事实发生日之前,上市公司可采取自愿性披露方式对外公开。因此,若媒体报道了仍在协商过程中的重要协议,上市公司可不予披露;若上市公司愿意披露,也应仅就已确认之事实进行说明即可。另外,若属于上市公司并无媒体所报道之重要协议情形的,上市公司应对媒体报道事项及时予以明确否认,特别是当报道事项属于利好信息且对二级市场股价产生较大影响时更应当及时予以澄清。