锦心绣口:应在董事会中心主义与股东会中心主义间求平衡

可规定董事换届时，候选人提名包括股东提名和原董事会提名两个渠道，对股东提名予以适当限制。
12月3日证监会主席刘士余在公开讲话中痛批“野蛮收购”,“…陌生人变成野蛮人,最后变成了行业的强盗”。笔者认为,大量收购股票本身并不会引发太大问题,野蛮收购之所以变成强盗,是因为参与到上市公司治理之中后可能掠夺或掏空上市公司利益,这方面需加强制度建设。 A股市场奉行的是“股东会中心主义”,认为公司是股东投资的产物,因此公司的权力理所应当最终由股东会享有;由于众多中小散户基本不参与上市公司治理,A股市场其实奉行的是“大股东中心主义”。主要法律法规依托是《公司法》第102条规定“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东”拥有提案权,由此大股东拥有对董事的提名权等权利。与此相对应的理论是“董事会中心主义”,其认为公司的日常运营由董事会实施,法律把日常的决断权配置给公司的经营者,股东不得干涉,但股东保有重大事项的决定权;目前美国等市场奉行这个理论。两种理论都有缺陷。 在股东会与董事会之间,目前我国《公司法》赋予了股东会更多实际权力,董事会的职权相对弱化。资本方出于控制公司的目的,往往选择最“听话”的人,而不是选择最有利于企业发展的人出任董事。要防止野蛮收购变成强盗,笔者认为关键是要对目前“股东会中心主义”进行适当纠偏。 如何纠偏,其核心应是完善董事的提名机制,这方面美国有个规则值得我们反思及借鉴。美国上市公司股权分散,内部人控制现象较为严重,一般由现任董事会(通常是董事会提名委员会)就空缺董事进行提名,并于公司股东年会上进行选举,在本世纪金融危机之后,美国投资者对公司董事会越来越不信任,股东要求在提名和选举董事中拥有更多的发言权,2009年SEC趁势发布“促进股东提名董事”规则草案,规定连续3年以上持有公司最低3%的股份,可在不迟于公司年会召开前120天利用公司委托书提名董事,另需满足提名董事候选人人数不超过董事会总人数25%且年会召开之时仍持有公司股份两个条件。该规则即为“14a-11”规则。 当然,2011年法院判定该规则无效。不过,现实中有些上市公司似乎借鉴了该规则的做法,比如2015年苹果公司修改公司章程,允许在三年内持有公司股份超过3%的大股东,或不超过20家股东的股东组织,可在苹果的年度代理权声明中提名董事会成员,股东可提名董事会的最多20%成员。 无论是股东会中心主义还是董事会中心主义都是走极端,公司治理的最佳模式或应在两者之间求得平衡。美国曾拟用“14a-11”规则进行纠偏,或许反过来也正好适用于我国公司治理模式的纠偏,其在防止强盗收购方面也有重要意义。 比如A股市场可规定,在董事换届时,候选人提名包括股东提名和原董事会提名两个渠道,对股东提名予以适当限制,只有持股一年以上、持股比例在3%以上的股东才拥有董事提名权,且无论大股东持股比例有多大、最多可提名四分之一董事候选人。如此可保证那些具有长期投资意向的收购者行使董事提名权,可发挥收购对上市公司内部人的抑制作用;同时由于收购者所能提名的董事比例也有限制,不能通过行使董事提名权来迅速控制目标公司董事会,且原董事会提名的董事对上市公司应该比较熟悉、占有一定比例,如此可取各方之所长,上市公司治理能在各方相互约束、协调平衡的情况下平稳健康运转。