应高度重视董事的竞业禁止义务

创业板上市公司硅宝科技前不久发布公告称，近日分别收到股东郭弟民及合计持股10%以上的股东蔡显中、王有华、王有治向公司发出的“关于提请公司董事会召开临时股东大会的提案”，要求罢免董事长王跃林的董事职务，理由是其存在投资与硅宝科技业务有竞争关系的公司的行为。
　　据上述四位股东揭露，王跃林投资了与硅宝科技有业务竞争关系的湖北硅科科技有限公司。据媒体调查，湖北硅科于去年9月注册成立，主营硅材料技术及信息开发，有机硅橡胶、密封胶、胶粘剂、交联剂的生产和销售等。湖北兴发高投新材料创业投资基金合伙企业是湖北硅科四大股东之一，而名为“王跃林”的自然人是湖北兴发的有限合伙人之一。王跃林对媒体称他对合伙企业的投资占比仅5%，而合伙企业对湖北硅科的投资占比也只有20%多一点，尚不足构成同业竞争的情况。
　　这个事例涉及董事的竞业禁止义务。《公司法》第147条规定，董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务。《公司法》第148条规定，董事、高管不得有几种行为，其中第五款为“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”（此即为董事、高管的竞业禁止义务）；第八款为“违反对公司忠实义务的其他行为”。也即董监高的竞业禁止义务，包含在董事、高管的忠实义务范畴之内。
　　忠实义务要求董监高在经营管理公司事务时，必须优先考虑公司利益，不得将自身利益置于公司利益之上。董事、高管在实际掌控公司的运营，会接触到很多公司经营的机密，如果在经营公司业务之外，还为自己或第三人从事与公司业务相同或相仿的业务，有的董事、高管（尤其在其持有公司股份较少情况下）就可能不顾公司业务，为自己或第三人牟取利益，这违背了最基本的商业伦理。竞业禁止义务的规定，就是为了防范此类情况。
　　深交所《创业板上市公司规范运作指引》第3.1.7规定，“董监高不得利用职务便利为自己或者他人牟取属于上市公司的商业机会，不得自营或者为他人经营与公司相同或者类似的业务”，也即创业板甚至将竞业禁止义务从董事、高管拓展到监事，实现董监高全覆盖。
　　但是，到底如何才算违反竞业禁止义务，迄今还不见具体的定量标准。王跃林通过合伙企业参股公司，其实际占有的权益份额不大，他也以此反驳触及竞业禁止义务红线。这就形成争议了。因此笔者认为，有必要对何为《公司法》148条中“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”作出定量化的明确定义，尤其这其中的“同类业务”更应科学定义，既不能太宽泛、也不能太狭义，以合理体现董事高管竞业禁止义务的内涵。
　　不仅如此，由于忠实义务并不随董事的解职而自然解除，比如《创业板上市公司规范运作指引》3.2.15就规定，“董监高在离职生效之前，以及离职生效后或者任期结束后的合理期间或者约定的期限内，对上市公司和全体股东承担的忠实义务并不当然解除”，而竞业禁止义务又属于忠实义务范畴，无疑董事离职后的一段时间内也仍应履行竞业禁止义务。
　　那么，董事高管的竞业禁止的期限到底是多长呢？王跃林公布了股票减持计划，在卸任公司“掌门”之位后，未来可利用现有资金投资更多产业和项目，当然投资所涉及的项目会避免与硅宝科技产生同业竞争；但王跃林假若要投资目前从事的相关行业，多长时间以后才可以？对此，《公司法》等都还没有明确规定。
　　不过，《劳动合同法》第24条规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定；竞业限制期限不得超过两年。笔者由此认为，上市公司可与董事、高管等签订合同，规定竞业禁止的期限，此时不再适用公司法的规定，而转由《劳动合同法》调整；但董事竞业禁止期最低不应低于两年，特殊情况如董事、高管掌握企业核心配方、核心技术等，甚至可规定无限期的竞业禁止合同，一旦违约，就要追究违约责任或侵权责任，上市公司应对此做出合理补偿。
　　（作者系资深经济研究工作者）