从*欣泰(300372)案 看先行赔付制度的不足

　　近日，随着中国证监会对上市公司丹东欣泰电气股份有限公司（下称“欣泰电气”，代码：300372.SZ）行政处罚事先告知书的公布，按照以严厉著称的新退市制度的规定，欣泰电气将成为永不恢复上市的中国内地第一股，欣泰电气将永远成为中国A股市场的一具“古董”。
　　同时，它也成为了A股创业板退市的第一股，并且是新退市制度下的因违规退市第一股。另外，它又是实施先行赔付制度（或同类政策）的第三股，前两个为万福生科(300268)与海联讯。
　　为此，欣泰电气公告，其无法履行因虚假陈述实施股份回购的承诺，又一次失信于股市，违约于股东，当然，与之前被处罚的虚假陈述行为相比，或许这点事只能是毛毛雨了。欣泰电气董事长受访时表示，该公司将实施破产，从破产法的角度，破产首先是针对债权人的，其次才会影响股东。臆测一下，欣泰电气的大股东与管理层是否准备放弃经营公司了？反正，投资者的赔偿由保荐人兴业证券先行赔付，而兴业证券所质押持有（猜测）的欣泰电气大股东的股份与先行赔付产生的追索之债，会不会在破产的隆隆大厦倾覆之声中，化为乌有？
　　6月1日晚，欣泰电气发布了关于收到中国证监会《行政处罚和市场禁入事先告知书》（编号：处罚字[2016]57号）的公告。
　　公告显示，欣泰电气涉嫌欺诈发行及信息披露违法违规案已由证监会调查完毕。经证监会查明，欣泰电气存在如下违法事实：一、报送中国证监会的申请首次公开发行股票并在创业板上市申请文件中相关财务数据存在虚假记载。二、上市后披露的定期报告中存在虚假记载和重大遗漏。（一）《2013年年度报告》、《2014年半年度报告》、《2014年年度报告》中存在虚假记载。（二）《2014年年度报告》中存在重大遗漏。
　　根据上述两项违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百八十九条、第一百九十三条的规定，中国证监会决定，依法拟对欣泰电气及相关责任人作出行政处罚和市场禁入措施。
　　而根据《证券法》及最高法院虚假陈述司法解释规定，上市公司因虚假陈述受到证监会行政处罚，权益受损的投资者可以向有管辖权的法院提起民事赔偿诉讼。
　　作为保荐机构的兴业证券，在欣泰电气案发生后，决定使用自有资金5.5亿元人民币先行赔付，这也是中国证监会新股发行制度改革引入保荐机构先行赔付制度以来的首个券商先行赔付案例，目前，兴业证券投行业务“处于停滞状态”，近60个投行项目停摆。
　　在先行赔付机制的操作层面上，曾经有过两起案例的试水，即2012年的万福生科(300268)案与2014年的海联讯案，分别设立了“万福生科(300268)虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”与“海联讯虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”，委托中国证券投资者保护基金有限责任公司担任基金管理人，设立网上和网下两种方案与适格投资者实现和解。
　　至此，笔者认为先行赔付制度的合理性与积极意义应当充分肯定，它在中小投资者保护权益问题上所发挥的有效作用与导向也是毫无疑问的。而在第三起先行赔付制度案例即将在欣泰电气案上发生之际，笔者也想来谈一谈先行赔付制度存在的不足，希望监管层予以重视。
　　在基本制度设计上，先行赔付制度似乎缺失了司法救济的环节。基于行政处罚而启动的先行赔付制度，依据的前提是行政处罚决定，但假如行政处罚有失误，又如何对进行中或结束了的先行赔付进行救济？因此，在没有穷尽司法救济的情况下，不宜以追求效率而放弃公正，也不能放大行政监管的权力边界及衍生权力边界。
　　在法律责任认定上，现在采取的做法是先赔后追方式，虽然后面有大股东的股权质押协议与承诺、与券商之间的多方协议，保险公司的董事责任保险等保驾护航，但前提却是没有区分作为造假人的大股东、发行人与作为中介机构的保荐人的各自应负的不同法律责任，不分青红皂白先一棍子打了再说。余事后说，从法律上，不宜把保荐人假定成造假的第一责任人，谁是第一责任人及责任范围，应在行政处罚决定中明确，但最终看司法裁判。
　　在赔付方案确定上，赔付方案由谁确定、如何确定、如何让赔付方案做到公开透明，如何让中小投资者在不满时可要求先行司法救济，这些都是问题。笔者认为赔付方案不宜由保荐人确定，应由中立的独立第三方提出，并做到公开透明，并应经过中小投资者或其代理人参与的公开听证会公开听证与公开征求意见，在赔付方案生效前的规定期间，有人对赔付方案不满，应交由司法裁决，司法裁决生效后赔付方案才正式执行，而不是赔付方案实施后若有人不服再提交司法裁决。